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施工企业如何管理疫情引起的施工合同风险?

2020-02-28 09:53作者:陈会军浏览数:181 
内容摘要
新型冠状病毒疫情已对各行各业造成空前冲击,建筑施工行业因用工密集且流动性大以及资金高杠杆的行业特点而可能是受害最大的行业之一。本文拟在新型冠状病毒疫情对施工合同的签订及其履行的影响和不可抗力的法律规定及其司法裁判思路论述基础上建议施工企业以不可抗力为切入点在招投标、履约准备、现场施工和竣工结算的四个阶段全过程地管理好新型冠状病毒疫情所带来的合同风险,降低相应的成本支出和工程款回收迟延或不能的风险。
1
问题的提出
当下,新型冠状病毒疫情(以下简称疫情)肆虐引发全国处于“重大突发公共卫生事件I级响应”状态以及全球关注,且疫情发病率仍持续上升。根据目前官方通报,全国大部分地方复工时间推迟至2月10日,有些地方复工时间推迟至2月18日(如浙江台州),且复工时间是否将被进一步推迟也将随着疫情防控情况而尚无定论。
疫情对各行各业的冲击在共和国史上是空前的。因劳动力密集且流动性大的行业特点,建筑施工行业在疫情中自然难以幸免于外,甚至可能是受害最大的行业之一。在人传人的疫情面前,劳动力密切且流动性大的特点简直就是施工企业的火药桶:一旦出现疫情确诊病例的,就可能会出现包括项目各方管理人员等在场所有人全部隔离乃至全面停工的灾难性后果。所以,政府部门往往要求建筑施工行业复工晚且复工后的管制措施会非常严苛。而资金高杠杆的特点决定着施工企业抗风险能力特别脆弱,一旦出现长期停工或建设单位迟延付款三五个月便可能出现盈亏临界点甚至陷入现流动性枯竭的境况。
因此,如何识别与管理疫情引起的施工合同风险,能否援引不可抗力进行相应止损是施工企业不得不面临的紧迫问题。

2
疫情对施工合同领域的影响

(一)疫情的历程和特点
1、疫情的历程
根据现有公开消息,疫情关键历程如下:
2019年12月8日,武汉市民就诊,随后27人被诊断为不明肺炎病症。
2020年1月9日,卫生专家组确认上述不明肺炎病症是新型冠状病毒所致。
2020年1月20日,钟南山院士发声新型肺炎可以人传人;国务院下达要求重视疫情的指示。
2020年1月23日02:00,武汉封城。
2020年1月23日17:00,全国除青海和西藏以及疑似病例的内蒙古外所有省份都有确诊新型肺炎病例。
2020年1月23日,粤、湘、浙三地启动“重大突发公共卫生事件I级响应”(以下简称I级响应)。
2020年1月24日,湖北七地封城;京、沪、皖、渝、津、川、云、贵、鲁、闽十地启动I级响应;国务院办公厅发声瞒报漏报疫情将严肃处理。
2020年1月25日,除西藏外累计所有省份已启动I级响应(涵盖总人口超过13亿)。
2020年1月30日,世界卫生组织将新型冠状病毒命名为2019 novel corona-virus(2019-nCoV),并宣布将新型冠状病毒引发的此次疫情认定为“国际关注的突发公共卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern,PHEIC)。
目前,美、日、欧、俄等多国不仅因疫情组织从武汉撤侨,且其国内也出现疫情病例。
2、疫情的特点
根据目前官方信息,疫情至少具有如下的特点:
其一、发生时间的突发性。从疫情病例诊断确认到政府采取行政措施均具突发性和迅猛性,远超全国人民的心理预期。
其二、传播地域的广泛性。疫情病例人数众多,不仅遍布国内所有省份,而且流传至境外多国和地区。
其三、疫情以被WHO宣布定性为PHEIC,且被全国各省份以启动I级响应的事实行为确认为严重的突发公共卫生事件。
其四、影响范围的深远性。疫情对包括施工行业在内的各行各业不仅产生极大的短期冲击,也将产生及其深远的影响。

(二)疫情对施工合同领域的影响
疫情持续时间具有极大的不确定性,对施工合同领域的影响也将是广泛而深刻的,直接影响建设单位资信和项目前景,并不可避免地延长项目工期并由此带来诸多不确定性和建安成本的攀升;同时也自然影响施工企业自身现金流以及人材机供应链。至少表现如下:
1、建设单位资信
疫情叠加中美贸易战的国际环境对各行各业,尤其是房地产(尤其是办公、商业类地产)开发、基础设施建设等行业将产生最为直接的冲击,很多建设单位将面临着更为严峻的经营状况和财务状况(包括但不限于成本攀升和销售困难等因素引起的自身现金流吃紧,以及所处产业链的上下游经营紊乱),甚至濒临破产的境况。即使政府也可能面临因着税收等财政收入的剧减而无力完成预期基础设施建设的财政支出。
2、项目前景
除受业主资信影响外,项目尤其是房地产(尤其是办公、商业类地产)开发项目,其本身的规划用途、设计方案、应用前景也可能受疫情冲击而面临着诸多不确定性。比如,商业办公楼项目可能受疫情冲击面临着因消费习惯和办公方式的剧变而销售前景黯淡。
3、施工企业自身资信
施工企业不仅因建设单位和外部投资方的资信恶化、供应商的强化债权主张和涨价要求传导而出现现金流吃紧,而且还面临着人材机供应链紊乱风险。
4、施工工期
鉴于目前疫情仍未得到有效控制,拟开工项目和在建项目的工期将充满诸多不确定性因素,至少表现如下:(1)开工或复工的时间充满不确定性,甚至随着疫情的发展而遥遥无期;(2)开工或复工的准备周期可能因人材机供应链紊乱而延长;(3)作业因疫情防控需要而可能降效甚至被责令停工。
5、建安成本
工程造价因受疫情影响而可能存在较大幅度的攀升,至少表现在如下:
(1)工期延误(停工、窝工)所引起的现场人材机等费用及其相应的财务成本,具体包括停工期间的费用和窝工期间的费用。
其中,需要特别指出的,是施工企业必须高度重视因疫情影响而出现的人材机组织周期延长和现场既有人员作业降效引发的窝工及其费用。窝工天数及其费用的数量是不可小觑,但其量化却又是极其困难的。
(2)应对疫情而增加的管理及措施费用。针对施工现场劳动力密集性大且人员流动性强的特点,疫情防控工作难度非常高,所投入的成本及风险亦相应较高。若一旦出现疫情确诊病例,整个项目可能面临着漫长停工期的风险。
(3)供应链紊乱而可能出现人材机价格暴涨。疫情对建筑施工行业所需的供应链将产生难以估量的冲击,极其可能出现人材机的短缺及其价格暴涨。

3
不可抗力的法律规定及其适用

(一)不可抗力的基本概念
涉及不可抗力的现行法律规定主要有《民法通则》第107条、第153条,《合同法》第94条、第117条、第118条以及《民法总则》第180条。据前述法律规定,不可抗力是指不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。它有如下特点:
其一、它是一种客观情况,而不是主观认知,包括自然灾害和突发性社会事件两大类。
其二、它具有“三不能”性,即事先不能预见,不能避免,事后不能克服,缺一不可,否则就不属于不可抗力;同时,它既有别于商业风险,亦不同于情势变更。
其三、它适用于多种法律关系,包括侵权法律关系、合同(缔约过失和违约)法律关系。
其四、法律后果上以不承担民事责任为原则;法律或约定另有规定的,依照其规定。
(二)合同法关于不可抗力的责任承担规则
根据上述法律规定,不可抗力的规定适用于缔约阶段和履约阶段。
1、缔约阶段
在缔约阶段,合同法关于不可抗力的责任承担规则主要如下:
(1)损失承担方面,以责任自担为原则,具体按如下规则处理:
其一、双方当事人因不可抗力所产生的损失由各自承担,而免除对方相应的违约责任(免责的具体范围与强度按因果关系原则处理);
其二、法律另有规定的,从其规定。
(2)附随义务方面,参照下述履约阶段的相应规则。
(3)合同成立方面,如未能达到缔约目的落空的,应当积极促成合同成立;如达到缔约目的落空的,有权放弃促成合同成立。
如在缔约阶段应知或明知不可抗力足以造成缔约目的落空而仍然积极促成合同成立的,当事人不得在合同成立后援引不可抗力向对方主张减免自身义务或增加对方义务。
2、履约阶段
在履约阶段,合同法关于不可抗力的责任承担规则主要包括如下内容:
(1)损失承担方面,以责任自担为原则,具体按如下规则处理:
其一、双方当事人因不可抗力所产生的损失由各自承担,而免除对方相应的违约责任(免责的具体范围与强度按因果关系原则处理);
其二、法律另有规定的,从其规定;
其三、当事人迟延履行后发生不可抗力事件的,不能免除责任。
(2)附随义务方面,以尽到善良管理人的注意义务为原则,具体按如下规则处理:
其一、及时通知的义务,即当事人因不可抗力不能履行合同义务的,应当及时通知对方,以便相对方能及时止损;同时应提供相应的证明文件。
当事人若遭受不可抗力后怠于履行及时通知义务的,仍应承担相应的过错责任。
其二、及时止损义务,即当事人和相对人均应在出现不可抗力无法履行合同义务时及时采取措施,避免双方损失的进一步扩大,否则应就对方扩大损失承担过错责任。
(3)合同履行方面,如未达到缔约目的落空的,合同应当继续履行;如达到缔约目的落空的,有权主张合同解除。

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疫情是否属于不可抗力?
(一)不可抗力的认定
1、相关典型案例
经检索,申诉人谭桂花因与被申诉人湖北水总水利水电建设股份有限公司、广州市番禺区城乡防灾减灾水利工程建设指挥部、广州市番禺区水务局财产损害赔偿纠纷一案(案号为(2013)粤高法审监民提字第169号;以下简称黑格比案)是不可抗力认定的典型案例,为我们了解不可抗力的司法裁判思路提供样本。
黑格比案中,广东高院裁判观点如下:
(1)黑格比强台风对受害人的鱼塘损失构成不可抗力。具体理由如下:
其一、(不可预见性)黑格比强台风引发的风暴潮实际强度已远超预期,造成番禺水文历史记录以来的最高水位,超过二百年一遇的水位,超出工程设计标准。黑格比强台风的初步预报并不等同于当事人对于黑格比强台风将给受害人的鱼塘带来灾难性后果具有现实的可预见性。
其二、(不可避免性)黑格比强台风引发的风暴潮最大增水叠加天文大潮的高潮进而加剧洪涝灾害,远远超出围堰的防洪能力。当事人已尽应有注意义务,对围堰采取相应抗台风措施,但仍然无法避免受害人鱼塘洪灾。
其三、(不可克服性)黑格比强台风引发的风暴潮超过了三德水闸及堤围的设计、建设标准,即使案涉工程在该次黑格比强台风来临前完工,也无法抵御该次灾害。该次灾害完全是不可抗力的原因所致,与汛期施工或工期延后没有因果关系。
(2)黑格比强台风对仓储货物损失并不构成不可抗力。具体理由如下:
其一、(可预见性)黑格比强台风对广州地区造成的不良影响以由气象部门及各大媒体均已在台风到达前作出大量预报。故,当事人作为专业的仓储物流公司时应当对黑格比强台风对仓储货物致损风险具有相应的预见能力。
其二、(可避免性)当事人作为专业的仓储物流公司可及早采取必要的预防措施以减免仓储货物受损的发生。
(3)两案事发地点不同,灾害可预见性有异,当事人是否已尽注意义务有别,灾害的影响亦不同,故两案不具有可比性。
2、不可抗能力认定的裁判思路
从黑格比案可知,某一自然灾害或突发性社会事件是否能被认定为侵权行为或违约行为的不可抗力是需要具体情况具体分析的。不可抗能力认定的裁判思路如下:
其一、某客观情况(如台风等自然灾害或动乱等社会事件)本身并不必然是不可抗力,它是针对特定后果(比如侵权法律关系中的侵权行为,或合同法律关系中的违约行为)而言的,不能脱离特定的时空条件和特定的客体而泛泛而论。在黑格比案中,同样是黑格比强台风引发风暴潮造成的灾难,黑格比台风是鱼塘遭灾的不可抗力,但却不是仓储货物受损的不可抗力。
其二、某客观情况必然导致导致特定后果的产生,两者存在必然的因果关系。若某客观情况并非导致特定后果产生的充分条件,便不能认定该客观情况构成特定后果的不可抗力。黑格比案中,黑格比强台风未认定为构成仓储货物受损的不可抗力,是因为黑格比强台风叠加当事人未尽到善良管理人的注意义务的过错共同致损的。
3、疫情是否属于不可抗力
根据不可抗力的法律规定及其裁判实践思路,疫情是否属于不可抗力,笔者认为:
其一、疫情的发生及其政府措施本身均具有不可预见性、不可避免性和不可克服性,且已被世卫组织和各地各级政府的文件所确认。
其二、疫情及其政府措施是否构成不可抗力,应当根据“必然因果关系”原理针对特定行为(如侵权行为、违约行为)及其损失量化的具体案情进行具体分析。
其三、很多关于疫情与不可抗力的文章没有强调自然灾害或突发性社会事件与侵权行为或违约行为之间的因果关系,很容易让读者特别是非专业的读者想当然地认为疫情必然构成不可抗力,而怠于因果关系的举证义务。

5
关于识别与管理疫情引起的施工合同风险的建议

施工企业应当从疫情可能关系项目盈亏甚至企业命运拐点的高度来充分研判,并在招投标、履约准备、施工和竣工结算的全过程管理好疫情所带来的合同风险,降低相应的成本支出和工程款回收迟延或不能的风险。具体如下:
(一)缔约磋商阶段/招投标阶段
1、对建设单位资信进行全面、审慎的评估,尽可能地站在建设单位所处的行业背景和属性的高度从宏观和微观两个层面评估建设单位的资信状况,特别是动态趋势。
2、对目标项目营运前景进行全面、审慎的评估,尽可能地站在目标项目的规划用途、销售环境的高度从宏观和微观两个层面评估目标项目未来使用价值及其变现能力。
3、对目标项目可能延误的工期(尤其是可能的窝工风险)及其由此传导的实际建安成本和回款周期进行全面、审慎的评估。
4、对自身资信(如垫资能力、供应链、管理能力)进行全面、审慎的评估。
5、在综合评估上述因素基础上作出决策:若决定继续磋商甚至缔约的,在争取调整合同条件的同时做好风险自担的准备;若决定放弃缔约的,应做好完善不可抗力证据,即从疫情发生及其政府管制措施、放弃缔约以及两者之间因果关系角度收集相应的证据,并在此基础上及时不可抗力的论证与磋商,避免承担缔约过失责任。
(二)履约准备阶段(签约后开工前准备阶段)
1、对建设单位资信、自身资信和目标项目营运前景进行全面、审慎的评估(如上所述)。
2、对目标项目可能延误的工期(尤其是可能的窝工风险)及其由此传导的相应建安成本进行全面、审慎的评估。
3、在综合评估上述因素基础上作出决策:(1)完善迟延开工的不可抗力证据,从疫情发生及其政府管制措施、迟延开工以及两者之间因果关系角度收集相应的证据,并在此基础上及时做好不可抗力的论证与通知,避免承担迟延开工的违约责任。
须特别指出的,是影响施工企业开工的因素不仅有工程所在地政府管制措施,还有自身人材机供应链的因素。故,在收集证据时除收集工程所在地政府部门政策文件,还须收集自身组织人材机受阻的证据(比如项目经理不能到岗、劳动力部分或全部不能到岗)。
(2)逐步固定和收集建安成本增加的不可抗力证据,即从疫情发生及其政府管理措施、建安成本的增加以及两者之间因果关系角度固定和收集相应的证据,并就可能增加的建安成本作出事先研判并及时向建设单位作出相应的通知与磋商,为进场后进行合理费用的签证做好准备。
须特别提示的,主要有两点:其一、建安成本的增加主要包括疫情管理措施投入和工期延误费用。其中,工期延误费用主要是指工期延误期间的现场人材机成本支出、回款周期延长的财务成本以及工期延误期间人材机价格上涨。
其二、工期延误期间人材机价格上涨的证据的固定与收集是个系统化、专业化的课题,特别需要专业力量的介入。
(三)施工阶段
1、对建设单位资信、自身资信和目标项目营运前景进行全面、审慎的评估(如上所述)。
2、对目标项目实际和可能的延误工期(尤其是窝工风险)及其由此传导的相应的建安成本进行全面、审慎的评估。
3、在综合评估上述因素基础上作出决策:(1)完善迟延复工的不可抗力证据,从疫情发生及其政府管制措施、迟延复工以及两者之间因果关系角度收集相应的证据,并在此基础上及时做好不可抗力的论证与通知,避免承担迟延复工的违约责任。
(2)逐步固定和收集建安成本增加的不可抗力证据,即从疫情发生及其政府管理措施、建安成本的增加以及两者之间因果关系角度固定和收集相应的证据,并就实际和可能增加的建安成本作出事先研判并向建设单位作出相应的提示与通知。
(3)在适当时机以适当方式向建设单位进行合理费用的签证;同时,尽到善良管理人的注意义务,在征求建设单位意见基础上采取必要措施以最大限度地争取减少自身和开发商的成本支出。
(四)竣工结算阶段
1、对建设单位资信和目标项目营运前景进行全面、审慎的评估(如上所述)。
2、在综合建设单位资信和目标项目营运前景的基础上采取相应力度的措施及时推动竣工结算的进程,以避免可能因疫情恶化建设单位资信和目标项目营运前景所造成的结算回款困难的风险。

当然,笔者需特别强调的,是本文限于篇幅而就诸多问题未展开论述,且仅限于从法律视角去看待疫情给项目经营带来的不确定性。施工企业应当在自身经营状况基础上对每个项目进行个案研判,以采取相应的包括法律和金融等综合手段在内的个性化风险应对方案。比如据我的钢铁网数据显示,从2020年1月20日钢材综合价格从3940元/吨下降至2月5日的3836元/吨,降幅3%。施工企业在现金流充裕且复工可预期的情况下可择机采购钢材,并(或)使用金融工具在期货市场进行套期保值,可有效防止材料市场价格震荡给自身造成的经营困难,甚至能实现超出合同预期的经济效益。


作者简介
陈会军   律师/北京市盈科(苏州)律师事务所股权高级合伙人
西南大学法学学士、浙江财经大学法学硕士。10年专职从事建设工程诉讼与非诉讼的法律服务,熟稔施工企业日常管理和建设工程全过程法律风险管理,尤其是在工程造价、工期索赔、分包商与材料商管理和建设工程领域民间借贷等方面具有典型的诉讼与非诉讼案例。


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