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《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》律师解读与法律风险提示

2020-02-25 10:54作者:董春红浏览数:455 

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

律师解读与法律风险提示

历经2017年12月、2019年5月两次征求意见后,20191223日,住建部、国家发改委联合颁布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规(2019)12号,以下简称“本办法”),《本办法》将于202031日正式施行。《本办法》包括总则、工程总承包项目的发包和承包、工程总承包项目实施、附则,共四章二十八条。本办法的颁布施行,必将对参与工程总承包活动的建设单位、施工企业、设计企业、分包企业等主体调整经营模式、合规管理具有重要意义。对律师而言,在《本办法》施行背景下,如何帮助建设单位、施工企业、设计单位等项目参与主体有效应对、提升和规范管理、防范工程总承包法律风险则是每一位建筑工程专业律师应当深研的课题。

泰和泰(西安)律师事务所董春红律师从建设工程实务操作及法律风险防范角度,对《本办法》进行全文解读,抛砖引玉,以期与更多律师和相关专业人士就工程总承包领域的专业问题进行探讨。

第一章 总则(第一条—第五条)

第一条制定目的和依据】为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,提升工程建设质量和效益,根据相关法律法规,制定本办法。

律师解读

《本办法》是为了贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作若干意见》(2016.2.6,以下简称《城规若干意见》)和《关于促进建筑业持续健康发展的意见》【国办发(2017】19号,以下简称《建筑业健康发展意见19号文》】而制定,因此《城规若干意见》和《建筑业健康发展意见19号文》的价值导向是本办法施行过程中争议处理的重要考量因素,发生争议时,按照更契合前述文件规定的价值方向认定。

第二条适用范围】从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理,适用本办法。

律师解读

本条明确了本办法的适用范围为房屋建筑工程项目市政基础设施项目及其监督管理。

房屋建筑工程一般简称建筑工程,是各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。

市政工程是指:在我国市政设施是指在城市区、镇(乡)规划建设范围内设置、基于政府责任和义务为居民提供有偿或无偿公共产品和服务的各种建筑物、构筑物、设备等。城市生产生活配套的各种公共基础设施建设都属于市政工程范畴,比如常见的城市道路、城市桥梁、城市公共广场、地铁、城市供排水、城市供气供热、生活垃圾,比如与生活紧密相关的各种管线:雨水,污水,上水,中水,电力(红线以外部分),电信,热力,燃气等,还有城市园林等的建设,都属于市政工程范畴。

风险提示

本办法适用的工程项目并未涵盖我国所有的工程总承包类型,不属于房屋建筑工程和市政基础设施工程的项目不能直接适用本办法:比如铁路、石油勘探等工程等。交通运输部针对公路施工制定有《公路工程设计施工总承包管理办法》,公路项目工程总承包还要适用该规定。由此可以看出:关于工程总承包,我国目前还是多头行政管理,归属不同领域的工程应当适用该领域关于工程总承包的规定。实务操作中,应对工程性质进行界定,正确适用法律,避免混淆。需注意:如果相关专业工程虽不属于本办法规定的房屋建设及市政基础设施工程,也无相关行政规定,实践中可以参照本办法的规定,进行项目合规管理,确定双方权利义务。

第三条工程总承包内容】本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

律师解读

本条实际上确定工程承包基本模式为EPC(设计+采购+施工)总承包或者DB(设计+施工)两种总承包模式。但条文中“设计、施工阶段”的表述,表明可以根据项目实际情况采取其他的总包模式。

2016年住建部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)关于工程总承包主要模式规定:“工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要,按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。” GB/T50358-2017《工程总承包项目管理办法》第二条也有相同规定。因此,诸如PC(采购+施工)、EPCF(设计+采购+施工+融资)、EPCO(设计+采购+施工+运营)等工程总承包模式,应也是可以采取的总包模式。

风险提示

工程总承包不同于施工总承包,实践中有的项目名为EPC,实际为施工总承包,二者之间的权利义务分配、计价方式、风险分担、合同示范文本适用均有不同,应注意区分。

工程总承包模式下,工程造价计价方式原则上是总价合同,总包单位对“工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”,总包单位承担了更多责任和风险。价格调整、工期索赔相比施工总承包而言可索赔范围大幅缩小,如果工程总包单位仍按照施工总承包的思维模式进行工程总承包管理,极易在价格调整、风险分担等方面发生争议,因此,无论是发包单位还是总包单位,都应当根据《工程总承包管理办法》以及GBT50358-2017《工程总承包项目管理办法》国家推行标准规定,规范工程总承包项目的承发包以及合同权利义务的分配。

第四条基本原则】 工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则,合理分担风险,保证工程质量和安全,节约能源,保护生态环境,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

风险提示

本条应特别注意“合理分担风险的原则”,承发包双方应当在工程总承包合同中对工程中可能涉及的工期、价格波动、损失承担、不可抗力等风险进行明确约定,并预定风险分担的原则和方式,如约定不明,将适用公平、诚信原则以及工程总承包相关的规定进行风险责任分配。

第五条监督管理部门】 国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包(以下简称工程总承包)活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。

律师解读

本条规定了工程总承包项目的行政监管部门为住建部门发改部门,住建部门负责监督管理房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包,发改部门负责与房屋建筑和市政基础设施项目工程固定资产投资建设管理。

风险提示

实践中应特别注意审查工程总承包项目是否按照规定履行了相关的备案/核准/审批手续,判断项目是否合规,否则,可能导致所签署的总包合同无效,尤其是对于政府投资项目,则可能导致合同无法继续履行。需要注意的是:企业投资项目应当履行备案或核准;政府投资项目应当履行审批。

第二章 工程总承包项目的发包和承包(第六条--第十六条)

第六条适用项目】建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等,合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目,适宜采用工程总承包方式。

律师解读

本条规定了适宜采用工程总承包模式的工程应当是建设内容明确、技术方案成熟的项目,因此,对于项目目的、建设内容、技术要求不明确的项目,为免争议,应当明晰后方可签署合同。

风险提示

1、工程总承包模式对总包企业提出更高的管理要求,要求总包单位具备相应的施工设计、人员、资金、管理能力。因此,选择工程总承包模式一定要与总包企业自身管理能力、资源以及项目的实际情况相匹配,自身能力不足、项目技术要求不明晰等,不能贸然签署工程总包合同。

2、注意:国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)“(三)加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式,带头推行工程总承包。”;住建部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)“建设单位在选择建设项目组织实施方式时,应当本着质量可靠、效率优先的原则,优先采用工程总承包模式。政府投资项目和装配式建筑项目应当优先采用工程总承包模式。对于有工程总包管理实力的企业而言是重大利好,这些企业也应当以此为契机,整合资源、调整管理模式,适应政府工程、装备式建筑项目工程总承包模式的现实要求。

第七条发包阶段和条件】建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;其中,按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

律师解读

1、本条规定了工程总承包模式的发包阶段和条件,明确了项目审批、核准或备案是工程总承包发包的前置条件。三种不同类型项目发包的前置条件有所不同:

(1)企业投资项目:完成项目核准或备案。

(2)政府投资项目:完成初步设计审批。

(3)简化审批的政府投资项目:完成投资决策审批。

企业投资项目是《企业投资项目核准和备案管理条例》第二条规定的“企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目”;

政府投资项目是《政府投资条例》第二条规定的:“本条例所称政府投资,是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动,包括新建、扩建、改建、技术改造等。”据此规定,使用财政预算资金进行的固定资产投资建设活动方属于政府投资项目。

风险提示

实践中,一些政府平台公司发包的工程总承包项目,应注意审查项目是否纳入财政预算安排,界定其属于企业投资项目还是政府投资项目,判断该项目发包条件是否具备、资金来源是否落实。否则,不仅可能导致所签订的总包合同无效,同时,承揽工程后,因为财政资金预算安排问题,将影响项目价款支付,给总包企业带来风险。

第八条 【发包方式】 建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

律师解读

本条规定工程总承包项目可以采用招标或者直接发包方式选择总承包单位,赋予建设单位发包自主权,但属于必须进行招标的项目,必须进行招标。

《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令,2018年6月1日施行)对必须进行招标的工程项目范围进行规定,具体包括:(1)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目使用预算资金 200 万元人民币以上,并且该资金占投资额 10%以上的项目;使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目;(2)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目;(3)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(4)属于前述范围且金额满足下列条件的项目:A施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上;B重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在 200万元人民币以上;C勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。

必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中必须招标的基础设施和共用事业项目具体范围包括:(1)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(2)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目;(3)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(4)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(5)城市轨道交通等城建项目。

风险提示

实践中,应当注意审查建设项目是否属于必须招标的项目。必须招标的项目应当严格按照《招标投标法》相关规定履行招标投标程序,遵守《招标投标法》相关规定,否则,所签署的合同可能无效。

第九条招标文件编制及内容】建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件,主要包括以下内容:(一)投标人须知;(二)评标办法和标准;(三)拟签订合同的主要条款;(四)发包人要求,列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准,包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求;(五)建设单位提供的资料和条件,包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料,以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等;(六)投标文件格式;(七)要求投标人提交的其他材料。建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求,依法要求投标文件载明拟分包的内容;对于设有最高投标限价的,应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。

【律师解读】

本条规定了工程总承包项目招标文件应包括的主要内容。在工程总承包模式下,总包单位承担了更多的价格风险。因此,招标文件中关于项目目标和范围、技术标准、水文及地勘资料、可研报告、方案设计文件或初设文件具有特别重要的法律地位,因为这些文件直接决定投标价格的合理性、可行性,也是工程造价是否调整的基本依据,无论是发包单位还是投标单位都应当高度重视。技术及功能要求、初步设计文件不明晰,也将是导致项目价格争议的重要风险点之一。

风险提示

1、对于设有最高投标限价的,总包投标单位应当按照招标文件要求的计算方法进行投标文件编制。

2、实践中,大量存在将工程总承包混同于施工总承包的情形,工程总承包合同套用施工总承包合同文本,导致争议。本条推荐使用由住建部会同其他部门制定的《工程总承包合同示范文本》,实践中可在示范文本基础上根据项目实际在专用条款中进行调整、补充,通用条款建议一般不作变动。目前适用的工程总承包的示范文本是住建部和国家工商总局《建设项目工程总承包合同示范文本(GF-2011-0216)》,住建部已经对该示范文本进行修订,正式文本尚未出台。实践中,可以参照2011版或者深圳等其他城市最新出台的示范文本。

3、还需要特别注意的问题是:工程总承包合同涉及设计、设施设备采购、施工环节,一些总包单位将工程总承包合同分解为设计合同、购销合同、工程施工合同等数个合同签订,导致发生争议时,法律关系不清、双方权责不清。为此,工程总承包模式下,无论建设单位还是总包单位,应特别注意应将工程总承包项下的合同文本、内容以及相关文件作为一个整体处理,并设计合同架构,避免争议。

第十条 工程总承包单位条件】工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。

律师解读

本条规定了工程总承包单位应具备“设计+施工”的双资质:即工程总承包单位需同时具备设计与施工资质或联合体需具备设计及施工资质,单纯的设计资质单位或施工资质单位不可以再承接工程总承包工程。可以预见,这一规定必将加速施工企业与设计企业的整合。

风险提示

大多施工企业并不具备设计资质,设计单位也不具备施工资质。在工程总承包模式下,一段时间内,以联合体方式承接工程总承包项目必将成为常态。因为联合体成员单位对项目承担连带责任,因此,除向发包单位出具的联合体协议外,联合体内部之间应就项目建设、管理、资金投入、各方责任、款项支出与利益分配、责任承担与追偿等签署的具体的合作协议对于保障项目正常建设和联合体的正常运营将尤为重要。

第十一条工程总承包资格禁止情形】工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,上述单位可以参与该工程总承包项目的投标,经依法评标、定标,成为工程总承包单位。

律师解读

1、本条是关于不得成为工程总承包单位的规定,应分两个层面理解:第一个层面是,为招标项目提供代建、项目管理、监理、造价咨询、招标代理单位等无论是企业投资项目还是政府投资项目,均不得成为招标项目的工程总承包单位;第二个层面是,对于提供项目建议书、可研报告、初步设计文件的编制单位,一般不得成为工程总承包单位。对于政府投资项目提供建议书、可研报告、初步设计文件的编制单位,如相关文件已经完成且招标人已经公开的,参与单位可以投标,成为工程总承包单位,此规定是为了保证政府投资项目招标的公平、公正。需注意这个限制虽针对政府投资项目,但举重明轻,企业投资项目对于只是提供前期项目文件编制的单位可以作为总承包单位。

风险提示

1、作为项目建设方:适用本条特别规定,由提供前期项目建议书、初设文件等编制单位作为项目总承包单位时应当对总包单位进行特别审慎核查:尤其是前期编制文件中涉及材料、设备、服务等提供商与前期文件编制单位是否存在关联或者特别利益关系,如此,则选择前期文件编制单位作为工程总包单位将可能导致招标程序违法、所签署合同无效、直接责任人员承担相关不利法律责任。

2、作为工程总承包单位:应当根据本公司经营实际,审慎核查招标文件,合理选择参与项目哪一个阶段的投标,避免出现因为进行前期文件编制,而丧失后期进行工程总承包竞标资格。

第十二条资质取得】鼓励设计单位申请取得施工资质,已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

律师解读

本条规定了设计单位、施工单位双资质取得的条件和程序,确立了设计和施工资质互认制度。施工总承包一级及以上资质,可以直接申请工程设计甲级资质;工程设计综合资质、甲级资质可以直接申请施工总承包一级资质。可以预见,施工总承包项目将越来越向具有建筑工程甲级资质的设计单位和施工总承包一级及以上资质的施工单位集中。

风险提示

1、建筑工程设计单位一般均为轻资产企业,如果要申请取得施工资质,需要具备相应的施工专业人员、项目资金融资能力及施工管理能力,避免在取得施工资质后,因施工管理薄弱,反而增加企业运营风险,降低企业盈利能力。

2、无论是设计企业还是施工企业,在完成资质互认申请后,都将面临企业内部工程管理、运营模式、设计与施工部门内部的的绩效考核与利润分配等重大调整,这部分也将是工程总承包单位应当关注的运营风险。

第十三条投标期限保障】建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。

律师解读

1、本条规定了通过招投标方式选定工程总承包单位时,应当给投标人足够的编制投标文件的合理时间。“合理时间”如何确定,本办法实际交由发包人根据项目实际情况确定。《招标投标法》第二十四条规定“自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日”。因此,工程总承包项目应当根据项目实际情况给与投标人最短不少于20日的投标准备时间。

《公路工程设计施工总承包管理办法》第十条规定“自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止时间止,不得少于60天”。实践中,建议发包人应当参考《公路工程设计施工总承包管理办法》规定,给与投标人充足编制投标文件时间,旨在保证投标人有充分准备时间,降低投标失误或偏差。

风险提示

相对于施工总承包,工程总承包项目投标时,建设单位完成初步设计,甚至是方案设计即可招标,因此,投标人对发包人的项目目的、技术指标、市场材料信息及波动、可能的发生的设计变化等是否有充分的理解和把握将直接决定投标的准确性。投标报价准确性风险投标人应予以特别关注。

第十四条评标委员会组成】评标委员会应当依照法律规定和项目特点,由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家,以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。

律师解读

本条是关于评标委员会的组成以及评标专家应当具备的专业特长的规定,实践中,评标委员会还应当有熟悉建设工程的法律专家参与,分别从是施工管理、设计、施工、造价、合同条款等方面综合评选出对建设单位最有利的投标。

第十五条发承包方风险分担】建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

律师解读】

本条确定了建设单位和工程总承包单位合理分担项目建设风险,并对建设单位应承担的风险范围进行了规定。

【风险提示】

1、本条用列举方式列明了建设单位应当承担的五个方面的风险。需要注意的是,对于建设单位应承担的风险范围并没有使用“其他应当由建设单位承担的风险”这样的表述,换言之,除列明范围外的风险,除非合同另有明确约定,应当属于总包单位应当承担的风险。对此,无论是建设单位,还是总包单位都应当予以充分重视,并在合同中进一步明确各自应承担的风险范围。

2、在实际履行过程中,即便发生了上述五个方面的事实,但是否属于建设单位应承担的风险,还涉及诸如“波动幅度、不可预见、不可抗力、国家法律法规政策变化、建设单位原因”等事实认定,需要承发包双方能够提供支持或否认相关事实的证据,故对于合同履行过程中的证据收集和整理提出了更高的要求。

3、实践中,建设单位往往处于签约的优势地位,会通过合同不合理转嫁本应由建设单位承担的风险。作为总包单位在签约是应当对此特别予以关注,并通过对项目、工程技术指标、设计文件的深刻理解,通过合同条款、完善履约文件等化解和降低相应风险。

第十六条 合同价格形式】企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目,合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。   

律师解读

本条规定了工程总承包模式下,工程价格的确定方式。对于企业投资项目鼓励采取总价合同;对于政府投资项目,并未限定计价方式,政府投资项目可以根据项目实际采取固定单价、固定总价等多种计价方式。

办法删除了征求意见稿中的计价依据即住房和城乡建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则,仅规定“建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法”,给予市场主体以更多的价格自主权。

风险提示

1、采取总价合同情形下,总包人建设单位交付的符合约定的工程,工程设计及优化、材料、施工质量、工期等责任由总包单位承担。如仍按照施工总承包思维,以工期延长、材料涨价、工程变更和返工将难以成立。因此,总价合同下,建设单位和总包单位均应当对总价合同对应的合同范围、技术条件、交付标准等详细明确约定,否则,极易产生因交付标准理解差异而发生的设计变更、工期、材料等价格争议。

2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”,发承包方约定了固定价结算的,在诉讼中不予支持造价鉴定。因此,对于工程体量大、复杂、发包方技术要求不明确的项目,建议采用单价合同,谨慎采用总价合同。

第三章   工程总承包项目实施

第十七条【建设单位项目管理】建设单位根据自身资源和能力,可以自行对工程总承包项目进行管理,也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位,赋予相应权利,依照合同对工程总承包项目进行管理。

律师解读

本条赋予建设单位对工程总承包项目的自主管理权。建设单位可以自行管理,也可以委托勘察设计单位、代建单位等项管理单位进行管理。工程项目需要懂工程管理的专业人员,如果建设单位没有相应专业人员和资源,建议委托相关专业单位作为建设单位代表进行管理,降低和避免因不熟悉工程建设和管理而造成的质量、工期、造价等风险和损失。

风险提示

2019年3月15日,国家发改委、住建部联合印发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(发改投资规〔2019〕515号)规定:鼓励实施工程建设全过程咨询,由咨询单位提供招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等全过程咨询服务。如果建设单位欠缺自行管理项目的能力和资源,尤其是政府投资项目,建议委托专业咨询机构对项目提供全过程咨询,降低政府项目投资风险。实践中,应注意在委托合同中对受托单位的职责范围、签批权限、管理目标、禁止情形、违约责任等进行明确约定,通过委托管理切实实现提升管理效益、降低项目风险的目的。

第十八条【工程总承包单位管理】工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度,形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。

律师解读

1、本条规定的是工程总承包单位应当具备的与工程总承包相适应的组织机构、管理制度和相应的综合管理能力。住建部公布的《建设项目工程总承包管理规范》(GBT 50358-2017)对相关的组织机构、管理制度等均进行了规定。工程总承包单位应当根据该国家规范标准要求配置相应的人员和资源、建立相应的组织机构和管理制度。

2、对于工程总承包单位,应当对项目设计、采购、施工、试运行等工程建设全部环节可能涉及运营管理和风险应当有深刻认识,并切实配备相关领域的专业人员,采取相应的防范措施。

第十九条工程总承包单位项目管理机构】)工程总承包单位应当设立项目管理机构,设置项目经理,配备相应管理人员,加强设计、采购与施工的协调,完善和优化设计,改进施工方案,实现对工程总承包项目的有效管理控制。

律师解读

本条规定的是工程总承包单位的项目管理机构及人员设置,切实增强设计、采购、施工的高效协调,实现工程总承包项目综合管理的协同优势。

风险提示

需要防范的是以联合体投标的项目。实践中,一些联合体之间采取名为联合,实际各自经营、独立核算、自担风险的合作模式,设计、采购、施工各自为政,不能基于项目整体互相配合,导致工程总承包模式的优势未能体现。为防范此风险,需要联合体之间就项目建设签订详细的具有可操作性的联合体合作协议,对联合体内部权责分配、项目管理程序等进行明确约定,保证联合体的协同效益有效发挥。

第二十条工程总承包项目经理的条件】工程总承包项目经理应当具备下列条件:(一)取得相应工程建设类注册执业资格,包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等;未实施注册执业资格的,取得高级专业技术职称;(二)担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师;(三)熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范;(四)具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。

律师解读

本条从积极条件和消极条件两个方面对总承包项目经理任职的必备条件作了规定。一是总承包项目经理任职的资格:四个条件是强制性条件,其中,客观硬性条件是:(1)有相关的注册执业资格;(2)担任类似项目的工程总承包经理、施工/技术/负责人或总监理工程师。不具备的,不能担任工程总承包项目经理;二是对总承包项目经理不得兼职:该规定实际针对项目经理挂证情形。

风险提示

1、实践中,应当注意审查工程总承包项目经理的资格证书、是否在其他项目上兼职的情形,否则,可能导致中标无效、合同违约等法律风险发生。

2、项目经理是工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是工程项目的代表人,其以工程项目部名义对外签署的文件无相反证据情况下,均视为代表企业所为。因此,加强对项目经理的管控是工程总承包项目能否顺利完成的关键因素之一,与项目经理签署《项目管理责任协议》等类似文件、建立相应管控制度是防范项目经理履职不当、职务侵占等法律风险的重要举措。

第二十一条工程总承包单位的分包】工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。

律师解读

本条是关于工程总承包单位可以直接分包的规定。除以暂估价形式包括在总包范围内必须招标的工程、货物、服务之外,工程总承包人可以直接将有关的工程、货物和服务进行分包。该规定扩大了非工程总承包模式下总包人可以分包的工程范围。在工程总承包模式下,总包单位取代了大部分建设单位的职责,也承担了更大的责任和风险。需注意:条文中虽未明确规定设计和主体工程是否可以分包的问题,根据《建筑法》、住建部《<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>》的规定,设计和主体工程施工应当由工程总承办单位自行完成,不得转包、分包。

风险提示

1、暂估价和暂列金的含义不同,应注意区分,并根据项目实际考虑在合同中列入。根据《建设工程工程量清单计价规范》【GB 50500-2013】2.0.19规定,暂估价是招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额, 暂估价包括材料暂估单价、工程设备暂估单价、专业工程暂估价。暂估价项目是否需要招标,应当依据《招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中的相关规定确定。

2、《建设工程工程量清单计价规范》【GB 50500-2013】2.0.18条规定,暂列金额是招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。暂列金额是可能发生也可能不发生的金额。实践中,如项目方案不成熟,技术指标在签署合同时还不能完全确定情形下,在不超过概算投资情形下,可考虑列入暂列金额,以防范因后期的变更导致项目造价超过预算金额,从而影响项目进展。
    2、实践中需要注意的两种情形:一是名为工程总承包实为施工总承包的工程,这类工程,除可以分包的专业工程、劳务工程外,仍不能直接分包其他工程,否则构成违法分包;二是在工程总承包模式下,建设单位仍不能改变过去的管理方式,不适当的干预工程建设,影响总包单位对工程的分包、材料采购等,在此情形下,无论是建设单位还是总包单位,均应当厘清各自权利义务界限,防范因法律关系混淆造成的权利义务不清。为避免被认定为非法分包,实务中,总包单位应按照《建设项目总承包管理规范》的规定管理项目,并参考住建部和工商总局发布的《建设工程项目总承包合同示范文本》中相关条款对分包进行明确约定,防范被认定为非法转包、违法分包等招致行政处罚。

住建部《<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>》【建市规〔2019〕1号】第十二条对位违法分包进行了界定:“存在下列情形之一的,属于违法分包:(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

第二十二条 质量责任】建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标,不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量,不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责,分包单位对其分包工程的质量负责,分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

律师解读

1、本条对低于成本竞标、违反工程质量强制性标准、使用不合格建筑材料等违反建筑工程质量管理行为作出了禁止性的规定。条文虽从建设单位角度提出要求,作为工程总承办单位,也不应自行或者遵从建设单位明示、暗示的违规要求进行违反工程质量的禁止性行为。

2、本条同时规定了工程总承包模式下建设单位、工程总承包单位、分包单位以及工程总承包项目经理应承担的工程质量责任,确立了总包负总责、分包负分责、总包兜底、项目经理终身负责的质量责任追责模式。

风险提示

实践中存在建设单位不合理压低价格的情形,也存在施工单位低于成本仅投标的情形。对于必须招标的工程项目而言,所签署的总包合同可能被认定无效。需注意的是:低于成本价的认定问题,如果投标人的报价显著低于其他竞标者,投标人应当对其低于其他投标报价的合理性有充分证据能够说明。

第二十三条 【安全责任】建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求,不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任,分包不免除工程总承包单位的安全责任。

律师解读

1、本条规定了建设单位违反建设工程安全要求的禁止性行为,明确总包单位对工程安全负总责、分包单位应服从总包单位管理并承担不服从管理产生的安全事故责任。需要注意的是,如果建设单位有本条规定的禁止性行为,但总包单位按照建设单位指示从事相关行为,由此发生的安全事故,总包单位仍应担责。

2、工程总承包单位应当加强安全管理,责任落实到具体班组、个人,建立全流程的具有可操作性的安全管理制度,以防范安全风险。

3、《中华人民共和国刑法》对安全生产有着严格的要求和规定,第一百三十四条和第一百三十五条规定了重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪及重大劳动安全事故罪等,根据情节严重程度,追究责任人的刑事责任。

第二十四条工期责任】建设单位不得设置不合理工期,不得任意压缩合理工期。工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责,对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理,确保工程按期竣工。

律师解读

1、什么是合理工期?

建筑安装工程工期定额(住建部建标[2016]161号)总说明部分第三条规定:定额是国有资金投资工程在可行性研究、初步设计、招标阶段确定工期的依据,非国有资金投资工程参照执行,是签订建筑安装工程施工合同的基础。此定额工期可作为具体项目工期是否合理的参考,结合司法实践,如果建设单位压缩工期超过定额的20%以上,可以认定为不合理压缩工期,不合理压缩工期可能影响工程质量,所约定的工期可能被认定为无效。

风险提示

投标单位在竞标前,应对项目实地踏勘,审慎审查招标文件,充分考虑工程项目当地的自然环境、地质条件、项目审批、建设单位资金来源等进行全面了解,从而确定合理工期。工程总包模式下,除非不可抗力、业主方变更设计导致的工期拖延等原因,一般情况下的天气因素、雾霾管制、地质条件、材料价格波动、分包工程延期等因素导致的总工程工期延期都将难以获得认可。

第二十五条保修责任】工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署,保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任,工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。

律师解读

本条规定了工程保修书应当由工程总承包单位与建设单位签署,工程总承包单位承担保修责任,并强调了在保修期内不能以其与分包单位之间保修责任划分作为拒绝履行保修责任的理由。

风险提示

1、工程总承包单位对工程整体质量承担责任,对建设单位的保修期起算是以整个工程的竣工验收作为起算日,因此工程总承包单位在与分包单位签署的合同中,也应当将分包工程保修起算时间与整体工程保修起算时间约定一致,避免分包工程保修期满而整体工程保修期未满情形下,总包单位承担更大责任和风险。

2、《房屋建筑工程质量保修办法》第七条也规定“在正常使用条件下,房屋建筑工程的最低保修期限为(一)地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装为2年;(五)装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”前述保修期是法定最低期限,合同约定保修期不能低于该规定的最低期限。

第二十六条项目过程与投资管理】建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理,确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。

律师解读

本条主要规定建设单位与工程总承包单位应当加强过程管理,保证建设项目符合审批、核准、备案要求,强调政府投资项目不得垫资施工(这里,既不能是建设单位要求垫资施工,同时,企业也不得主动承诺垫资施工),原则上不得超过投资概算。

上述规定法律依据是《政府投资条例》(国务院令第712号)第二十二条“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”第二十三条:“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算”如果政府投资项目要求企业垫资施工,擅自增加投资概算,相关责任人应承担法律责任,根据《政府投资条例》第三十四条之规定:“项目单位有下列情形之一的,责令改正,根据具体情况,暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:(四)擅自增加投资概算(五)要求施工单位对政府投资项目垫资建设。”

风险提示】

1、政府投资项目原则上不得超过经核定的投资概算,增加投资概算只能是例外情形。《政府投资条例》第二十三条规定:“因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的,项目单位应当提出调整方案及资金来源,按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定;涉及预算调整或者调剂的,依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理”。因此,政府投资项,作为建设单位,在立项审批前就应当聘请专业机构依规准确制定可研报告、初步设计文件,并充分考虑到项目可能发生的设计、签证变更等导致项目造价攀升的情形下确定投资概算,避免超过投资概算情形发生;作为工程总承包单位,应当加强项目造价管理,避免工程超过投资概算情形出现,除非不可抗力、建设方原因导致的设计变更等重大变化,增加工程价格的可能小较小,而且,一旦超过概算,必须履行审批,否则,即便有建设单位的签证,实际中也很难执行,款项也支付到总包单位。

2、政府投资项目须经财政预算资金支付,工程总承包单位在承揽项目之前,应当考察项目是否完成必须的审批、是否通过投资概算审批、是否纳入财政预算资金、是否列入年度预算计划等,否则,就可能发生项目支付风险。

第二十七条工程总承包单位及其项目经理违法责任】工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的,按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。

律师解读

1、本条规定了工程总承包单位及其项目经理违法转包、分包等违法违规行为或造成质量安全事故将依法承担相应的民事赔偿、行政处罚甚至刑事责任。

2、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)中对于转包、违法分包等违法行为进行了明确的界定,并根据不同违法行为适用《建筑法》、《建设工程质量管理条例》《招标投标实施条例》等相关规定给予处罚。工程总承包单位将承担罚款、责令停业整顿、降低资质等级直至吊销资质证书的处罚,造成安全责任事故的,项目经理等相关直接责任人员可能承担刑事责任。

《建筑工程质量管理条例》(2019年4月23日修订)第六十二条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”

第六十三条规定:“违反本条例规定,有下列行为之一的,责令改正,处10万元以上30万元以下的罚款:

(一)勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察的;

(二)设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的;

(三)设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的;

(四)设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计的。

有前款所列行为,造成工程质量事故的,责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任。”

第一百三十七条规定“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

第四章 附则

第二十八条施行时间】本办法自2020年3月1日起施行。

律师解读

本条规定了办法的施行时间。2020年3月1日后进行的房屋建筑或市政基础设施工程总承包项目,其发包、签订合同及履约均应当适用本办法规定。

风险提示

1、对于本办法施行前已经完成招标投标,但尚未签署工程总承包合同的影响可能会比较大,最好在本办法正式施行前签署合同。如果在本办法施行前未与建设单位签署工程总承包合同,中标单位(或联合体)不具备设计+施工双资质的,是否能直接签署合同,或者待取得资格后再签订,亦或直接取消中标资格,尚需主管部门作出进一步的解释。

2、对于正在履行的工程总承包项目,本办法施行后,原在其他项目上兼职的工程总承包项目的项目经理应当终止其兼职行为,总包单位应当对其他不符合本办法要求的事项进行整改,避免承担相关法律责任。


图片1.jpg董春红律师简介

毕业于西北政法学院,具有保险公估资格,西安市律协建筑工程与房地产专委会主任。2000年起专职从事律师工作,现为泰和泰(西安)律师事务所管委会成员、业务委员会主任、高级合伙人。

【社会兼职】

1、西安律协建筑工程与房地产专业委员会主任

2、西安仲裁委仲裁员

3、陕西省法学会建筑工程学会理事

4、最高人民法院第六巡回法庭诉讼服务志愿者

5、西安财经大学法学院特聘实务导师

【社会荣誉】

1、2007年9月荣获陕西省律协“优秀辩护词”称号

2、2012年8月荣获西安律协“优秀民事代理律师奖”称号

3、2019年11月荣获“第六届西安市十佳律师”称号

【业务专长】

1、房地产、建设工程领域的非诉与诉讼法律事务

2、私募股权投资、公司治理、并购重组、股权交易、保理、信托等公司商务领域法律事务

3、企业法律风险甄别、防范与控制法律事务



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